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        個人信息保護法未單設獨立執法機構“有點遺憾”

        周漢華 原創 | 2021-08-29 20:06 | 收藏 | 投票 編輯推薦

          個人信息保護是當前各國面臨的最大挑戰南都:2003年你開始研究個人信息保護立法的時候,社會環境跟現在相比是不是差別挺大的?

          周漢華:對。那個時候沒進入移動互聯網時代,所以有些基本概念那個時候很少提,比如大數據、云計算這些。我們還開玩笑說,云計算和物聯網是“云里霧里”。不像現在,云計算已經成為一種核心競爭力了。

          大概是2010年之后,我們進入一個高速的移動互聯網時代,尤其智能手機改變了整個互聯網的生態。所以當今保護個人信息面臨的挑戰要比03年傳統互聯網時代的時候更大。

          無論是智能手機還是可穿戴設備,只要你帶著這個終端,那么你的所有信息可能就實時地處于各種App的分析和監控之下。這種個人數據的用戶畫像能力、監控能力,遠遠超出移動互聯網時代之前。

          南都:你曾在論文里提到,互聯網的出現使傳統法制在許多方面不再適應社會發展的需要。就個人信息保護領域來說,互聯網造成的沖擊和挑戰是什么?

          周漢華:這個沖擊很明顯。在網絡時代,信息的價值得到凸顯,整個數字經濟的核心都是建立在個人數據的處理和分析之上的。一方面,它為互聯網用戶提供超出預期的服務和體驗,但是另一方面,互聯網企業之所以能夠提供超出預期的服務,是因為掌握了大量的用戶信息。

          一旦這些信息被濫用,輕的可能出現“大數據殺熟”這些現象,重的來說就會對消費者的人身權、財產權、人格權,甚至對國家的經濟安全帶來前所未有的挑戰,這也是各國都面臨的挑戰。應該說,沒有任何一個其他的挑戰比這個挑戰更大。

          南都:這些年間發生了不少影響很大的社會事件。它們是不是也推動了個人信息保護的立法進程?

          周漢華:是的。要是說有什么個人信息保護方面的具體案例讓我印象深刻,排第一的肯定就是徐玉玉案。雖然這是壞事,但這個案件確實極大地推動了我們對個人信息保護的重視,相關的立法其實也都和徐玉玉案有關系。

          “守門人”條款爭議較大南都:從第一版專家建議稿到個保法出臺,你關注到了哪些變化?

          周漢華:比如說三審稿才在第一條新增的“根據憲法”。這幾個字有非常重大的意義。它表明個保法的立法依據是我國憲法規定的“公民的人格尊嚴與自由不受侵犯”,個保法也是個人信息保護領域的基本法。

          也就是說,如果出現和其他個人信息保護相關法律規定沖突的情況,應該優先適用個保法。原來還有觀點認為,個保法是民法的特別法,寫上了根據憲法,其實就間接地回應了這個問題。

          不過從適用的對象上來看,個保法和最初的建議稿沒有實質性的差別。當年也是希望把政府機關和市場主體一并納入規范的對象,現在其實還是堅持了這個原則。

          南都:個保法審議過程中,哪些條款的爭議比較大?

          周漢華:比如死者個人信息權的問題。個保法能否按照民法典對死者人格權的保護方式來寫?大家對這個有比較大的爭議。應該說大部分的學者都認為個人信息權本質上是一項控制權,是一項積極的權利,死了之后應該是原則上就不能行使。

          但積極保護死者的權利也是一個立法亮點。所以最后出臺的版本做了一些條件限定。否則讓生者來行使死者的權利,比如把微信號給復活了繼續發微信,那還不把人給嚇死了?

          “守門人”條款也有爭議。這一條對大型互聯網平臺提出了要求,比如成立主要由外部成員組成的獨立機構進行監督;對嚴重違反法律、行政法規處理個人信息的平臺內的產品或服務提供者,停止提供服務;定期發布個人信息保護社會責任報告等等。

          去年以來,反壟斷、防止資本無序擴張成為一條非常明顯的主線,加強對互聯網平臺的治理已經成為全球共識。這種情況下,個保法加入守門人條款是有它的必然性的。

          但是怎么來把它制定得更好?我的觀點很明確,就是盡早啟動制定平臺法,專門來規范平臺的行為。國際上這個方面的動作也是非?斓,像歐盟的《數字市場法》,美國也有學者提出制定平臺法。我覺得守門人條款更多的是一種宣誓性意義,在實踐當中能起多大作用,還要拭目以待。

          南都:個保法主要規范的是個人信息處理者,所有互聯網企業都被包括在內。在立法過程中,有沒有來自互聯網企業的阻力?

          周漢華:我們在03年、05年建議制定個人信息保護法的時候,確實有些企業反對。當時歐盟已經出臺了《個人數據保護指令》,有些企業專家對歐盟的做法嗤之以鼻,說“你看現在就歐盟在干這個事兒,最后歐盟的企業都發展不了。”覺得我們也不應該制定個人信息保護法。

          但是現在很多企業已經越來越認識到,在網絡環境下能夠很好地保護用戶的個人信息,本身就是核心競爭力,能宣傳你的市場品牌,增加你的信譽。而且有些大型企業已經從個人信息保護里邊嘗到甜頭了,甚至把它作為一種產品輸出。所以我現在沒有感受到企業的阻力了。

          不全按國際經驗,自身特色也明顯

          南都:國內外的個人信息保護立法現狀如何?

          周漢華:在個人信息保護立法上,國際上比我們走得更快,F在已經有130多個國家或國際組織都制定了個人信息保護相關的專門法律,有的還設立了統一權威的個人信息保護執法機構。

          所以國際上對個人信息保護的認識,應該說一直是非常明確的、高度一致的,執法力度也是非常大的,這也是我們立法當中借鑒國際經驗的一個方面。網絡時代怎么規范個人信息處理活動,怎么同時又讓個人信息更好地為經濟社會發展賦能增效,這是各國面臨的共同問題。

          所以在個保法的立法和相關制度建設上,國際上有很多類似的地方值得借鑒。比如美國的《加州消費者隱私法案》,明顯受到了歐盟《通用數據保護條例》(GDPR)的影響。所以國際經驗肯定是有共通性的,這也是未來國際上構筑一個共同的法律體系的基礎。當然,我們不可能全都按照國際經驗來,根據國情和發展階段,我們自己的特色也很明顯。

          南都:“我們自己的特色”體現在哪些條款里?

          周漢華:比如說對敏感信息的界定,我們是把行蹤信息、金融信息、14歲以下未成年人的個人信息都歸入敏感個人信息。另外對于合規審計,我們專門規定從事高風險的個人信息處理活動,我們要進行影響評估。

          另外還有法律責任部分。雖然說最高罰款可達上一年度營業額的5%這一點借鑒了GDPR,但沒有特別明確執行處罰權的主體,只說是省級以上的部門。省級以上這么多部門,到底是哪個部門?我們到實踐當中再來逐步明確,這點也和國際做法不一樣。因為有時候我們的立法會寫得原則一點,實施之后再出臺司法解釋進一步完善。

          還有履行個人信息保護職能的機構,F在國際上更多的是設立統一機構,但個保法規定的是網信部門與相關部門。當然這個在立法中有不同意見,我們也建議要設立統一的執法機構,但是最后沒有被采納,那就按照我們自己的特點,對吧?

          未能單設統一執法機構“有點遺憾”

          南都:個人信息保護執法“九龍治水”的現象一直存在。像你剛剛提到建議單設統一獨立機構的問題,這幾年業界的呼聲也很高。個保法出臺之后,你還會繼續推動嗎?

          周漢華:這一次立法當中我們反復呼吁,希望增加獨立的監管機構,但是最后沒能實現。我們說哪怕設一個部委管理的國家局也可以,結果這個建議也沒實現。

          背后原因比較復雜。第一個就是我們的立法一般不和機構掛鉤,政府機構的職能配置問題主要由三定方案來解決。再一個就是這幾年中央的“嚴控機構”,克強總理還專門宣布了本屆政府編制只減不增,所以現在要增設新的機構難度非常大。

          應該說是有一點遺憾,但是事情都是一步一步來的,法律出來之后沒準兒還可以推動,再爭取唄。

          南都:研究個人信息保護近20年,現在法律終于出臺,你是什么心情?

          周漢華:作為一個研究個人信息保護法這么多年的人,其實更多的是一種不確定。

          其實個保法出臺了,大家現在都挺高興的。徒法不足以自行,如果大家在執法上沒有共同的努力,可能法律實施的效果并不理想,這在一些領域法中也不是罕見的現象。法律出臺固然重要,但是這部法律怎么能夠真正落地,這更是需要大家關注的問題。

        個人簡介
        1996-2000中國社會科學院研究生院在職法學博士 1986-1989中國社會科學院研究生院法學碩士 1982-1986武漢大學法律系法學學士 2002- 中國社科院法學研究所研究員、憲法行政法研究室主任, 兼任中國法學會信息法學研究會…
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